Hace no mucho tiempo atrás, en un estudio que realicé sobre el Sistema Carcelario Uruguayo, establecía las finalidades del mismo divididas en tres aspectos:

1) Castigo.

2) Protección de la sociedad.

3) Recuperación del delincuente en vistas a su reinserción en la sociedad.

Haciendo referencia a los dos primeros puntos, establecí claramente la improcedencia de los mismos, que nuestro sistema penal habilita sin la necesidad de pruebas absolutas e irrefutables de la comisión de un delito, echando tierra hasta sobre el derecho natural del ser humano, y poniendo un poder exagerado en manos de un juez o un fiscal.

No voy a insistir en estos aspectos, que no pueden ser sino apoyados y respaldados por quien realmente se interese por la justicia, y respete los sagrados principios que hace más de doscientos años ya fueron declarados por la Revolución Francesa: Libertad, Fraternidad, Igualdad, y más tarde insistentemente sostenidos en todos los foros, nacionales e internacionales, donde los derechos humanos adquieren el valor que hoy se les atribuye y del que se habla y escribe profusamente, aunque, lamentablemente, muchas veces no se les reconoce en la hora de la aplicación y ejecución de las leyes y  hechos reales.

Hoy pretendo llegar un poco más allá, al comentar sobre nuevas escuelas y doctrinas en materia de Derecho Penal y Criminología, que, poco a poco, se van desarrollando en distintas partes del mundo, reformulando para adecuar a las épocas en que estamos viviendo antiguos conceptos que proceden de las épocas feudales del medio evo.

En el derecho penal, la necesidad de protección del individuo es mucho más intensa que en las otras ramas del ordenamiento jurídico. Ello se debe a que el derecho penal maneja los recursos jurídicos más severos y destructivos, el principal de los cuales es la pena. La racionalidad de la pena depende de que sólo se la emplee cuando es estrictamente necesaria o imprescindible. La necesidad no basta para la legitimación de la pena, pues ésta ha de usarse también en forma proporcional y aplicarse con el máximo de garantías formales y materiales. Lo propio de la pena es penar, esto es, afectar al individuo con ciertas privaciones, regularmente muy graves en su calidad y sus consecuencias. Sólo si la pena se reconoce como un mal necesario, o una “amarga necesidad”, como expresaran los redactores del Proyecto Alternativo Alemán (Hassemer, Winfried – 1984 – Fundamentos de derecho penal; pág.300; Gimbernat, Ordeig – 1981 - ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?; pág. 116) resultan comprensibles los principios político-criminales en que se funda. Asimismo, reconocerla como un mal implica admitirla como algo en cierta forma “irracional”, que sólo se torna “racional” con la máxima limitación (Cossio, Carlos – 1954 – Teoría de la verdad jurídica – El principio ”nulla pena sine lege” en la axiología egológica; págs. 297 y 299-300) que justamente conduce al mínimo de derecho penal: menos delitos, menos penas, menos personas alcanzadas por la pena, menos dolor a los penados y más humanitarismo en todo el ámbito del derecho punitivo.

No parece racional ni tampoco apropiado a la dignidad de persona humana que la pena sólo consista en un mal, otra cosa es que lleve como efecto necesario un mal (Bustos Ramírez, Juan – 1986 – Introducción al Derecho Penal;  pág.74).

Huelga recalcar que el derecho penal tradicional, conceptualista y garantista a la vez, ha desembocado en un sistema punitivo fuertemente conservador y autoritario, que debe ser superado histórica y científicamente en un nuevo esquema social, crítico, liberal y democrático (Bustos Ramírez, Juan – 1982 – Política criminal e injusto; pág.122; Christie, Nils – 1984 – Los límites del dolor;  pág. 70).

No obstante que se utilice como último recurso y en la menor medida posible, la pena no deja de ser un mal, y por ende irracional, algo que impone dolor y representa un muy alto costo social y humano (Larenz, Karl – 1985 - Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica; pág.99).

Ni las garantías penales ni los derechos humanos convierten la pena en un “bien” por sí misma, ya que no pueden evitar que cause sufrimiento, ni prevenir la minimización o el aniquilamiento del individuo por el terror penal o por la pena inhumanitaria, del mismo modo que la deshumanización que tienden a generar las penas privativas de libertad de larga duración.

Por esto Hulsman ha podido decir que la esperanza abolicionista, lejos de ser utópica, “se presenta como una necesidad lógica y una actitud realista, como una exigencia de la equidad” (Hulsman, Louk – 1984 – Sistema Penal y Seguridad ciudadana: hacia una alternativa; pág. 55).

El direccionamiento de cada vez más autores, profesores, eminentes jurisconsultos es hacia profundas modificaciones en la concepción del derecho penal, y en particular de la aplicación de las penas.

En los países latinoamericanos o tercer mundistas en general, donde se esperan y exigen del Estado urgentes transformaciones socio-políticas, cabe cuestionarse si la pena es o puede ser legítimamente un instrumento adecuado para acompañar tales transformaciones. En caso afirmativo, el terror sería un arma preferible para esa transformación, por su efectividad.

La pena implica de modo ineludible el sacrificio total o parcial, permanente o temporal del individuo, con el elevadísimo costo social que ello supone.

En aras del tránsito hacia una sociedad más justa, libre y digna, en la que impere en orden una cierta paz, la paz de un orden nuevo, el orden de una justicia democrática y liberatoria, diversos autores nos proponen un “derecho penal de la liberación”, destacando el papel adverso a ello que la pena criminal impone (Fernández Carrasquilla, Juan – 1984 – Hacia un derecho penal de la liberación; Fragoso, H. C. – 1984 – Ciencia e experiencia do directo penal).

El derecho penal no puede continuar siendo un obstáculo para el “cambio social”, y debe promoverlo y propiciarlo, hasta convertirse en un “Estado de los Derechos Humanos” ( Baratta, Alessandro – 1986 –Criminología crítica y crítica del derecho penal, págs, 163 y 164 y Requisitos mínimos del respeto de los derechos humanos en la ley penal, pág. 435). Si así no fuere, nuestro derecho penal no transitará en el horizonte de la justicia y nuestros jueces, so pretexto legal de administrar esta última, solamente estarán siendo utilizados como instrumentos represivos para la conservación y el incremento de las relaciones de gravísima desigualdad que hoy nos rigen. Si cumplir ese papel es “hacer justicia”, es de orden hacerle justicia a esta “justicia” y mostrarla como lo que realmente es: una justicia criminal.

Los estudios y análisis demuestran la inutilidad de la prisión, ya sea como medio de control o como medio de promover la reintegración social del condenando. Contrariamente a esto, es una marca utilizada para oprimir, marginar y estigmatizar, atentando contra todos los derechos humanos.

Ya en 1945, Filippo Gramatica inició el movimiento que se llamó Defensa Social, y posteriormente Nueva Defensa Social, siendo su “Biblia” el libro de Marc Ancel, La défense sociale nouvelle, de 1954.

Sus seguidores sintetizaron sus ideas fundamentales en lo que llamaron Programa Mínimo en el año 1954, complementado con una Addenda el 26 de Agosto de 1985.

Entre los postulados, podemos encontrar: a) Realizar un continuo examen crítico de las instituciones vigentes, con el fin de actualizar, mejorar y humanizar la acción punitiva, sea para reformar o, incluso, abolir las instituciones. b) Vincularse a todas las ramas del conocimiento humano capaces de contribuir a una visión completa y total del fenómeno criminal. c) A través de la crítica científica de las instituciones y de los conocimientos adquiridos en la fuente de las ciencias humanas, la Nueva Defensa Social construye un sistema de política criminal que garantiza los derechos humanos y promueve los valores esenciales de la humanidad. Por esta razón rechaza el sistema neoclásico punitivo-retributivo.

Como una de las consecuencias de los movimientos estudiantiles de 1968, surge lo que se llamará Nueva Criminología, a partir del libro del mismo nombre de Taylor, Walton y Young, The New Criminology, de 1973.

Esta corriente parte de la idea de una sociedad de clases, entendiendo que el sistema punitivo está organizado ideológicamente, o sea, con la finalidad de proteger los principios e intereses que son propios de las clases dominantes. Los instrumentos de control social son utilizados para mantener sumisas a las fuerzas del trabajo en beneficio de aquéllos que detentan los medios de producción. El derecho penal. De esta manera, es elitista y selectivo. El sistema tiende a mantener la estructura vertical del dominio del poder que existe en la sociedad, que es desigual y generadora de injusticia.

La Nueva Criminología demuestra claramente que el Derecho Penal no es igualitario ni protege el bien común.

Inspirada en las concepciones impuestas por la Nueva Criminología, surge la Política Criminal Alternativa. Entre sus fundamentos, plantea la abolición de la pena privativa de libertad para alcanzar su objetivo, y propone una estrategia gradual, a través de un intenso programa de descriminalización, de despenalización y desjuridización. Junto a esta reducción de la acción punitiva del Estado, el movimiento recomienda la criminalización de las  conductas que impliquen un daño o amenaza a los intereses fundamentales de las mayorías, como la delincuencia ecológica, la económica, los delitos contra la salud pública, la seguridad e higiene en el trabajo, etc.

A pesar de su connotación política, constituye una propuesta revolucionaria,  atractiva y hasta apasionante, aunque debemos admitir que en la sociedad se mantiene la idea según la cual la prisión es aún la mejor respuesta posible a comportamientos considerados criminales. Esto hará que ningún legislador asuma la valentía de votar a favor de la abolición de las penas privativas de libertad, por muy negativos que sean sus efectos sobre el individuo y sobre la sociedad, que no llega a vislumbrar que el verdadero - y único - remedio a la enfermedad consiste en el desenvolvimiento de una justicia social adecuada y equitativa.

Encuentro que no debo dejar de mencionar otra doctrina, desarrollada en los últimos años, que recibe el nombre de Movimiento de Ley y Orden.

El mundo asiste a un progresivo aumento de la criminalidad, que en muchas ocasiones es sólo aparente. Esto es presentado por algunos teóricos, y sobretodo por algunos políticos que van a medrar a su costa, como un fenómeno aterrador que genera inseguridad, consecuencia del trato excesivamente benigno que la ley dispensa al criminal, que entonces deja de respetarla. La propaganda masiva genera en la población un estado de pánico, del que se aprovechan movimientos políticos, generalmente autoritarios y hasta dictatoriales, para presentarse como poseedores de fórmulas infalibles contra la proliferación de la ola delictiva que pretenden que existe. Colabora en esto muchas veces la prensa y los medios informativos en general, que metódicamente hacen hincapié en los delitos, en los desastres y en todo lo que de alguna forma resulte alarmante o inquietante para la sociedad.

Hace no demasiado tiempo, leí unas palabras interesantes, que en cierta forma ilustran mi pensamiento. ¿Por qué en este mundo donde la información ha tomado características globales, podemos enterarnos que un perro mordió a un hombre, pero nadie nos habla de los millones de hombres que diariamente sacan a pasear a sus perros, y no son mordidos?

El remedio milagroso de esta doctrina es simplemente la represión, apoyada en el tan antiguo sistema punitivo-retributivo, que sería la única forma eficaz para intimidar y neutralizar a los delincuentes, y la única válida para hacer justicia a las víctimas y a los hombres de bien, es decir, a los que no delinquen.

Estas ideas, lamentablemente, son tentadoras para el pueblo, que reclama, sin mucha razón, una solución inmediata para la seguridad ciudadana.

Influye mucho en la aceptación de estas ideas represivas el reconocido fracaso de las políticas de tratamiento reeducativo, que además de constituir una sutil violación de los derechos humanos, por impedir al individuo ser lo que quiere ser, es también inmoral en el sentido de que obliga al recluso a aceptar los valores de una sociedad que es injusta, pues lo marginaliza y oprime. Sin embargo, lo que no toman en consideración es que es precisamente ese sistema represivo quien administra el tratamiento reeducativo, contaminándolo con sus fallas y carencias, activamente provistas de corrupción, autoritarismo y deshumanización.

Me resultó patético, hace pocos meses atrás, ver en televisión un programa periodístico argentino, donde se entrevistaba a un criminólogo, Dr. Echegoyen Lynch, ex fiscal de crimen, quien, en forma totalmente natural, llegó a expresar: “Si contamos con determinados fondos presupuestales cuya aplicación debemos escoger, y las opciones son la construcción de nuevas carreteras o de nuevas cárceles, la elección sería sin lugar a dudas la de nuevas cárceles”. Huelgan los comentarios, ya que extenderme en ellos sería introducirme en la misma orientación de barbarie y anacronismo de ese señor.

Al jurista, y al mismo ciudadano le incumbe asumir y demostrar no únicamente la falta de fundamento de tales aseveraciones, sino también que el remedio que pretende utilizar simplemente agrava el mal que dice pretender curar.

Un pensamiento justo, una razón equilibrada, nos dice que parece de rigor que continuemos luchando por el progreso y el mejoramiento del ser humano y la sociedad, en el deseo de ir acercándonos cada día más a una sociedad sin crímenes y sin penas.

Podemos asegurar que, frente a una mayor justicia social habrá menos delitos y por tanto menor necesidad de penas criminales, aunque no va a dejar de ser cierto, ahora y tal vez siempre, que las normas sociales serán siempre violadas, al menos mientras ellas, la sociedad y el hombre de que dependen, sean imperfectos.

En la medida en que vayamos emergiendo triunfantes de nuestras batallas en defensa de los derechos naturales, de los derechos del hombre, de la igualdad de los seres humanos y del respeto de la justicia, la justicia verdadera, no la que emana de la ley, muchas veces equivocada, sino de la justicia que emana del respeto que ella debe tener para con los sagrados derechos del hombre, estaremos avanzando en el sentido de la obtención de la felicidad.